Breve síntesis de Ley 21.220 que modifica el Código del Trabajo en materia de Trabajo a Distancia

El cambio hacia un trabajo en modalidad digital se venía gestando en nuestro país desde hace algún tiempo, aunque muy lentamente y con muchos resquemores; incluso hasta en algunos casos con desconfianza. Ahora, es innegable que la contingencia sanitaria de los últimos meses ha acelerado este proceso, obligando a que un número considerable de empresas o actores económicos, de diversos rubros, se hayan visto en la necesidad de implementar este tipo de trabajo. Esta nueva realidad es claramente el gatillante para que el Estado tomara cartas en el asunto y regulara de mejor manera el Teletrabajo.

En las siguientes lineas propongo explicar a quien lee, en forma sintética y smple, en qué consiste el Teletrabajo, tocando los temas posiblemente más relevantes; teniendo como base la Ley 21.220 del 26 de marzo de 2020 y el dictamen emitido por la Dirección del Trabajo sobre esta materia.

 

  1. ¿Qué es el Teletrabajo?

La ley define concretamente dos conceptos: primero, indica que “es trabajo a distancia aquel en que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa.”.

Luego, en el inciso siguiente, se señala que “se denominará teletrabajo si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios.”.

Entonces, tenemos que entre entre el Trabajo a distancia y el Teletrabajo existe una relación de genero a especie, donde el primero es el género y el segundo la especie. Lo más  importante para diferenciar uno respecto del otro, es que en el teletrabajo la prestación del servicio se hace esencialmente mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o tales servicios deben reportarse mediante estos medios.

 

  1. ¿Cómo se contrata en esta modalidad?

Sobre este punto lo primero que se debe tener presente es que para que haya trabajo a distancia o teletrabajo, es necesario un acuerdo entre el empleador y el trabajador; acuerdo que por lo demás en ningún caso podrá implicar un menoscabo de los derechos que el Código del Trabajo reconoce a los trabajadores. Lo anterior quiere decir que, estos trabajadores deberán gozar de todos los derechos individuales y colectivos que les correspondan en su calidad de tales, siempre y cuando no sean contrarios o incompatibles con las normas que regulan esta modalidad de contratación.

En cuanto al momento en que se celebra este pacto, éste se puede llevar a cabo en dos oportunidades; ya sea al momento de iniciar la relación laboral o con posterioridad. Este punto tiene importancia para lo que en términos de la Dirección del Trabajo se denomina el “Derecho de Reversibilidad”, que en terminos simples consiste en la facultad que tienen las partes para volver o pactar la modalidad de trabajo presencial. De esta forma, si el trabajo a distancia o teletrabajo se pactó con posterioridad al inicio de la relación laboral (que en consecuencia consistía en la prestación de servicios presenciales), cualquiera de las partes podrá volver unilateralmente a las condiciones originalmente pactadas en el contrato de trabajo. Para ejercer este derecho la ley exige de un aviso previo por escrito a la otra con una anticipación mínima de 30 días. En cambio, si la relación laboral se inició en la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia, será necesario el acuerdo de ambas partes para realizar la modificación y pasar al trabajo presencial.

 

  1. ¿Cuál es el contenido del pacto o contrato de trabajo en esta modalidad? 

Ya sea que se trate de un contrato de trabajo en que se pacte originariamente esta modalidad, o que en virtud de un pacto que se materializa en un anexo de contrato, debe tener las siguientes estipulaciones. Aquí copio de forma textual la norma pertinente:

Artículo 152 quáter K.- Además de las estipulaciones previstas en el artículo 10, el contrato de trabajo de los trabajadores regidos por este Capítulo deberá contener lo siguiente:

  1. Indicación expresa de que las partes han acordado la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, especificando si será́ de forma total o parcial y, en este último caso, la fórmula de combinación entre trabajo presencial y trabajo a distancia o teletrabajo.
  2. El lugar o los lugares donde se prestarán los servicios, salvo que las partes hayan acordado que el trabajador elegirá libremente dónde ejercerá sus funciones, en conformidad a lo prescrito en el inciso primero del artículo 152 quáter H, lo que deberá expresarse.
  3. El período de duración del acuerdo de trabajo a distancia o teletrabajo, el cual podrá́ ser indefinido o por un tiempo determinado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 quáter I.
  4. Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.
  5. La circunstancia de haberse acordado que el trabajador a distancia podrá́ distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o que el teletrabajador se encuentra excluido de la limitación de jornada de trabajo.
  6. El tiempo de desconexión.

Cabe destacar, que el teletrabajo o trabajo a distancia puede acordarse por un tiempo determinado o de forma indefinida. Este punto deberá consignarse al momento de celebrar el acuerdo respectivo.

En cuanto a su escrituración, esta se debe realizar dentro del plazo de 15 días de incorporado el trabajador o de 5 días si se trata de contratos por obra o faena o trabajos determinados de una duración inferior a 30 días. En caso de que no se cumpla con la escrituración, el empleador se arriesga a las sanciones correspondientes.

Por último, en este punto, destaco lo que dice la Dirección del Trabajo, “…en caso de que el empleador tenga implementado un sistema de documentación electrónica, resulta jurídicamente procedente suscribir los señalados documentos (contrato y anexo de contrato) haciendo uso de los medios de firma electrónica establecidos en la Ley 19.799.”

 

  1. ¿Qué dice la ley sobre la jornada de trabajo?

En primer lugar, se debe distinguir entre aquellos trabajadores sujetos a una limitación de jornada y aquellos que no.

Aquí, la ley indica que tanto para el teletrabajo como para el trabajo a distancia se aplican las mismas reglas generales en cuanto a la duración de la jornada, la distribución de las horas trabajadas y los días de trabajo.

Además, se indica que la jornada de trabajo se puede fraccionar, pudiendo el trabajador prestar servicios de forma presencial en la industria, faena o establecimiento o fuera de él. Al mismo tiempo, no olvidemos que este debe ser un acuerdo entre ambas partes, el cual debe constar en el contrato de trabajo o en el respectivo anexo. El trabajador deberá comunicar a su empleador con a lo menos una semana de anticipación la alternativa de combinación que ha escogido.

Cabe puntualizar que en en el caso particular del trabajo a distancia, en la medida de que la naturaleza de sus funciones lo permita, el trabajador puede distribuir su jornada en los horarios que más le convengan y se adapten a sus necesidades, respetando los limites de jornadas y de descanso contemplados en la ley.

Por otra parte, la ley autoriza a que las partes acuerden que el trabajador quede excluido de la limitación de jornada de trabajo. Sin perjuicio de esto, la le presumirá que el trabajador tiene jornada ordinaria de trabajo si el empleador ejerce un control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las labores.

Entonces, según lo indicado en el artículo 22 del Código del Trabajo y la doctrina establecida por la Dirección del Trabajo, la exención de los límites de la jornada de trabajo se encuentra vinculada principalmente al hecho de que el trabajador no se encuentre a sujeto a fiscalización superior inmediata.

Pero ¿qué se debe entender por “fiscalización superior inmediata”? Según la Dirección del Trabajo, es aquella en la que concurren los siguientes requisitos copulativos: a) supervisión o control de los servicios prestados; b) que la supervisión o control sea ejercida por personas de mayor rango o jerarquía y c) que esta supervisión sea ejercida en forma contigua o cercana, esto, en el sentido de proximidad funcional lo que no necesariamente se refiere a cercanía física.

En este sentido, se debe tener presente que la tecnología de hoy permite, a través de aplicaciones informáticas diseñadas para monitorear el trabajo, llevar a cabo un control funcional directo.

 

  1. ¿Existe derecho a la desconexión y al descanso? 

Si. Todos los trabajadores, tienen derecho a la desconexión y al descanso. Incluso respecto de los trabajadores que no están sujetos a limitación de jornada de trabajo, la propia Dirección del Trabajo ha dicho que esta circunstancia no priva a los respectivos trabajadores del derecho a descanso semanal.

Particularmente, en cuanto al derecho a desconexión, los trabajadores a distancia y los teletrabajadores les asiste este derecho que consiste en que durante el lapso de al menos 12 horas continuas, en un periodo de 24 horas, el trabajador no está obligado a responder comunicaciones, ordenes u otros requerimientos del empleador. Por su parte, tampoco el empleador podrá establecer comunicaciones, impartir órdenes u otro tipo de solicitudes en los días en que los trabajadores hagan uso de su descanso, permiso o feriado anual.

 

  1. Registro:

Conforme a la Ley, dentro de los 15 días siguientes al que las partes acuerden sujetarse a la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador deberá registrar electrónicamente el pacto respectivo ante la Dirección del Trabajo.

 

  1. Consideraciones finales:

Sobre este tema existen muchas visiones o posturas: unos dicen que el teletrabajo, o la forma remota de trabajar llegó para quedarse; otros en cambio, dicen que una vez que pase la emergencia sanitaria todo volverá hacer como antes. Ambas posturas tienen puntos sólidos, por ejemplo, quienes defienden esta nueva forma de trabajar sostienen que económicamente es muy conveniente para las empresas, ya que se ahorran una gran cantidad de gastos fijos, tales como arriendo, mantención de oficinas, los tiempos y costos de traslados, etc.

Sin importar la opción que se crea, esta nueva forma de trabajo plantea situaciones que hasta el momento no están resueltas en la práctica. Queda un largo camino por recorrer; por el momento no existe jurisprudencia judicial relativa a este tema, por lo que no hay más que esperar y ver como se va desarrollando este tema en el tiempo.